Criterios acerca de la responsabilidad del estado / por Jorge Mosser Iturraspe

1. De la irresponsabilidad del Estado. Razones invocadas para sostenerla: la soberanía, el obrar en beneficencia, el mal ejemplo, el Estado no es quien actúa 1.1. El Estado en posición dominante y los súbditos en posición dominada o subordinada. De la denominada indefensión del ciudadano frente al Estado "a las exacciones en desmedro del Estado" 1.2. Características de la legislación actual 1.3. De la "impecabilidad del Soberano" y el "sacrilegio de dudar sobre la buena elección por el Príncipe de sus funcionarios" a la realidad actual 1.4. No es el Estado el que actúa y comete errores. Son las personas físicas, los empleados, funcionarios o agentes. No caben confusiones pues reciben encargos o mandatos para realizar el bien 2. El proceso hacia la consagración de la responsabilidad: la responsabilidad sólo del funcionario, la responsabilidad sólo del Estado, la de ambos: conjunta o subsidiaria 2.1. "...la existencia misma del Estado impone a todos los ciudadanos, para que gocen de su organización y de sus servicios, la obligación de soportar sin indemnización, salvo que el legislador haya decidido otra cosa, todas las consecuencias perjudiciales", artículo 13 de la Declaración de los Derechos de 1790 2.2. De la distinción entre la "falta personal", que compromete al funcionario, y la "falta de servicio". El célebre arrêt "Blanco" resuelto por el Consejo de Estado francés en 1873 2.3. La culminación de las fases o etapas: la acumulación de las responsabilidades del Estado y de los funcionarios 3. De la responsabilidad civil a la administrativa: los defensores de una responsabilidad única, con base en el Código Civil; los partidarios de una responsabilidad distinta respecto del Estado: administrativa y no civil 3.1. La responsabilidad del funcionario "estuvo siempre", en seguimiento del Derecho francés, en el Código Civil, artículo 1112, pese a que, en aquel Derecho, se la condicionó a una "autorización administrativa", primero (hasta 1870), y luego a su calificación como "acto administrativo", sometido a esa jurisdicción. Desde el caso Pelletier de 1873 3.2. La evolución se produjo en el sentido de ampliar, cada vez más, la aplicación de las normas de Derecho Público. Las actividades del Estado fueron consideradas "servicios públicos" 3.3. Al Código Civil, presente en la génesis del Derecho Administrativo y, por ende, de la responsabilidad del Estado, se lo ubicó en subsidio o de manera supletoria. Se habla de una responsabilidad personal del funcionario y directa de la administración. Estas ideas pasaron al Derecho argentino 4. Razones invocadas para la configuración de una responsabilidad pública o del Derecho Administrativo: la "defensa del Estado", la limitación de la "ley de expropiaciones", la preocupación por los fines del Estado, el principio de legalidad: la conducta ilegítima de la administración 4.1. La necesidad imperiosa de "proteger el Estado" de las pretensiones infundadas de los privados. De preservar su soberanía y su patrimonio, afectado a fines de interés general 4.2. La necesidad de imponer el "principio de legalidad" en el obrar del Estado y, por lo demás, la "inmunidad" de sus funcionarios más importantes 4.3. La preocupación por efectuar ciertas distinciones: por un lado, la "falta personal" del funcionario, de la "falta de servicio", imputable al Estado; por el otro, los actos de gestión de los "políticos" no sujetos a revisión judicial, y, así mismo, separar "la indemnización" que repara las lesiones a un interés legítimo, ante el "ejercicio regular y legítimo" de la administración, de la "responsabilidad" que surge ante la violación ilegítima de un derecho, cometida por actos ilegales de la administración; en rigor, de sus agentes 5. Razones para postular una "responsabilidad por daños única" que alcance al Estado: el Estado es una persona jurídica, aunque "necesaria"; el Estado debe actuar al conjuro del hilo de la ejemplaridad; no hay razones valederas o suficientes para duplicar la responsabilidad; el Derecho Administrativo como tutela de la administración o de los administrados; el Derecho Civil y el Derecho Administrativo: sus relaciones 5.1. La doctrina de la doble personalidad de los entes públicos, que vendría a justificar una doble regulación de la responsabilidad del Estado, es hoy unánimemente rechazada. Y, en cuanto a la "doble capacidad", se predica que en el Estado de Derecho es excepcional el actuar del Estado como "poder público soberano". El Derecho Comparado. La situación en los EE. UU 5.2. Sea que se admita que la cuestión de la responsabilidad por daños "es un tema único", dotado de una exclusiva regulación civil, sea por razones de analogía, no se justifica construir "dos responsabilidades" o crear situaciones específicas para el Estado 5.3. Dos brocárdicos modernos actúan como disparadores: a) "nunca soberanía puede ser sinónimo de impunidad", y b) el Estado, creador del Derecho, no está por encima del él, sino regulado por él. Son de aplicación frente al Estado -sin necesidad de norma expresa- las disposiciones constitucionales que garantizan: la vida, la libertad, la propiedad y el derecho a no ser dañado, artículo 19 de la Constitución Nacional 6. Consideraciones generales sobre la ley 26.944